Rad. N° 11001-02-03-000-2019-00320-00

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado Ponente

AC140-2020

Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-00320-00

(Discutido y aprobado en sesión de sala de veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve)

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinte (2020).-

En su tarea de unificar la jurisprudencia, procede en pleno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia a dirimir el conflicto de competencia suscitado entre los Juzgados Noveno Civil Municipal de Medellín y Promiscuo Municipal de Amalfi, pertenecientes a los distritos judiciales de esa ciudad y de Antioquia, respectivamente, para conocer del juicio verbal de imposición de servidumbre promovido por Interconexión Eléctrica ISA S.A. E.S.P. frente a Ivo León Salazar Pérez.

ANTECEDENTES

1. En su demanda, la accionante solicitó imponer a su favor la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica de la que tratan las Leyes 126 de 1938 y 56 de 1981, a cargo del predio "Sierra Leona" o "La Sierra Leona María" ubicado en la Vereda Las Animas, jurisdicción del Municipio de Amalfi, Antioquia. La competencia la atribuyó a los juzgadores de la capital de Antioquia, por el factor personal o subjetivo, dada su naturaleza jurídica: Empresa de Servicios Públicos Mixta, constituida como sociedad anónima de carácter comercial del orden nacional, y vinculada al Ministerio de Minas y Energía[1].

2. El Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín rechazó el libelo y lo envió a sus homólogos de Amalfi, en aplicación del numeral 7º del artículo 28 del Código General del Proceso, porque el bien objeto de litigio se encuentra en dicho lugar, y citando en sustento lo resuelto por uno de los magistrados de la Sala de Casación Civil en «AC3587-2018»[2].

3. Recibidas las diligencias por el Juzgado Promiscuo Municipal de Amalfi, también rehusó el conocimiento del asunto y provocó la colisión, poniendo de presente que existe una confrontación entre dos reglas de competencia de carácter privativo, esto es, la invocada por la autoridad remitente y la prevista en el numeral 10º ejusdem, disyuntiva que, según lo señaló, se zanja privilegiando la calidad de las partes en virtud de lo dispuesto en el canon 29 ídem y el criterio que sobre el particular se encuentra condensado en las providencias AC3828-2017, AC738-2018, AC4647-2018 y AC4648-2018 de esta Corporación[3].

itido el expediente a esta Corte para elucidar el conflicto, tanto la demandante como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitaron a la Sala unificar sus criterios sobre el tema, tras poner de manifiesto la pluralidad de tesis que existen entre los diferentes Despachos y la necesidad de adoptar una única postura que permita determinar de manera definitiva cuál es el juez competente para conocer de los procesos de imposición de servidumbre de conducción de energía eléctrica adelantados por empresas de servicios públicos domiciliarios[4].

5. El magistrado sustanciador al que le fue repartido el caso, atendiendo las anteriores solicitudes, sometió a consideración de la Sala de Casación Civil en pleno su ponencia, que al final de la deliberación resultó derrotada, por lo que pasó el expediente al magistrado siguiente en turno, encargado de exponer el criterio mayoritariamente acogido.

CONSIDERACIONES

1. Como la divergencia para avocar el conocimiento del debate se trabó entre dos estrados de diferente Distrito Judicial, Medellín y Antioquia, le corresponde a la Corte dirimirla como superior funcional, según lo establecido en los artículos 35 y 139 del Código General del Proceso y 16 de la Ley 270 de 1996, este último modificado por el 7º de la Ley 1285 de 2009.

principio esta decisión debería adoptarse en Sala Unitaria, es decir, por el Magistrado Sustanciador a quien se le repartió el asunto; sin embargo, en esta ocasión la Corporación en pleno encuentra oportuno e ineludible[5]umplimiento de la labor pedagógica y de unificación de la jurisprudencia que le está atribuida[6]dar el estudio pertinente para fijar un criterio unificado de interpretación de la normatividad que permea el presente conflicto negativo de competencia, para que a futuro la decisión aquí adoptada sirva de guía fiable tanto para la Corte como para los jueces y las partes de los procesos, en aras de respetar y garantizar la igualdad de trato de los justiciables ante la ley[7], y con ello la coherencia y seguridad del ordenamiento jurídico.   

3. Entrando en materia, se memora que los factores de competencia determinan el operador judicial a quien el ordenamiento atribuye el conocimiento de una controversia en particular, razón por la cual, al asumirla o repelerla, el administrador de justicia tiene la carga de orientar su resolución con fundamento en las disposiciones del Código General del Proceso, en particular las contenidas en el Capítulo I, Título I, Sección Primera, Libro Primero, a la luz de lo manifestado por el demandante y las pruebas aportadas.

Así entonces, en tratándose de una pretensión de imposición de servidumbre de conducción de energía eléctrica elevada por una entidad pública, como es este caso, son dos las reglas que primigeniamente están llamadas a disciplinar la competencia, esto es, las contenidas en los numerales séptimo y décimo del artículo 28 del nuevo estatuto procesal civil. El primero dicta que «en los procesos en que se ejerciten derechos reales, en los divisorios, de deslinde y amojonamiento, expropiación, servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza... será competente de modo privativo, el juez del lugar donde estén ubicados los bienes, y si se hallan en distinta circunscripciones territoriales, el de cualquiera de ellas a elección del demandante»; y el otro indica que «en los procesos contenciosos en que sea parte una entidad territorial, o una entidad descentralizada por servicios o cualquier otra entidad pública, conocerá en forma privativa el juez del domicilio de la respectiva entidad... Cuando la parte esté conformada por una entidad territorial, o una entidad descentralizada por servicios o cualquier otra entidad pública y cualquier otro sujeto, prevalecerá el fuero territorial de aquellas»[8].

Ahora bien, en esos dos fueros el legislador asignó una competencia territorial privativa: en aquél (foro real) determinada por el «lugar donde estén ubicados los bienes», y en el último (foro subjetivo) por el «domicilio de la respectiva entidad» pública, lo que sin lugar a dudas evidencia un problema en su aplicación cuando se ejercita una acción real por parte de una entidad pública y su domicilio no coindice con el sitio en el que se encuentra el respectivo bien, pues la solución en uno u otro caso no es la misma.

4. De manera que procurando dar respuesta a esa disyuntiva, los diferentes Despachos de esta Sala Civil de Decisión han ensayado varias soluciones, las cuales, a continuación pasan a exponerse resumidamente.

4.1. Quienes se han decantado por aplicar la regla privativa de competencia consagrada en el numeral 7º del artículo 28 del Código General del Proceso, lo han hecho en supuestos en los que a) la demanda fue promovida ante el juez del domicilio principal de la parte actora y éste la rechaza, sin que medie otra actuación; b) cuando en idéntico proceder de la accionante, el funcionario da curso al escrito, pero motu proprio o por petición de la contraparte lo repele; c) cuando el libelo se incoa en el sitio donde se halla el inmueble objeto del litigio y el fallador desde el inicio se abstiene de darle trámite; d) donde bajo semejante obrar se admite el pleito, y sin reparo alguno del extremo pasivo, el juzgador posteriormente se niega a seguir instruyéndolo; y e) cuando uno de los integrantes de la parte enjuiciada también ostenta la misma calidad y la petición se radica en su domicilio, el cual por demás coincide con el del predio sobre el cual recae la misma.

La razón para subsumir en todas esas hipótesis el foro real, se fundamenta en que "(...) es apenas manifiesto que las pruebas y los elementos para la solución de la controversia se pueden allegar más fácil y rápidamente en el sitio donde se encuentra el objeto de la cuestión, respetándose, además, la comodidad y el interés del particular", agregándose que "De esta manera se consigue mejor la finalidad de los litigios, cual es siempre investigar y acreditar la verdad con el menor costo y sin socavar las garantías de las partes, en especial las del convocado", y concluyendo en ese orden de ideas que "La expresión inserta al segmento correspondiente: 'será competente, de modo privativo, el juez del lugar donde estén ubicados los bienes (...)', no admite conclusión diferente, dubitativa, alternativa, oscura, ambivalente, que genere la posibilidad de plantear conflictos con otros fueros o factores" (CSJ STC4875-2018)[9].    

Ahora bien, para descartar la prevalencia del fuero subjetivo sobre el real a partir de lo previsto en el artículo 29 del Código General del Proceso, que consagra que "Es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes", los defensores a ultranza del fuero real en estos casos han pregonado que "En rigor, el inciso primero del aludido precepto 29 se refiere exclusivamente a colisiones que se susciten entre factores de competencia, en el caso, el subjetivo y territorial, no respecto de los foros o fueros dentro del factor territorial, como el personal y el real"(ejusdem).

Así mismo, dicha tesis ha expuesto como argumento adicional en las eventualidades previstas en los literales c y d, que la renuncia tácita de la entidad pública a la prerrogativa procesal otorgada por la ley para afrontar el juicio en el lugar de su domicilio, trunca la posibilidad de dar aplicación al precepto citado con antelación.

Al respecto, en proveído del 8 de agosto de 2018, se dijo que

"De este modo, si el Grupo Energía Bogotá S.A. E.S.P., a sabiendas del foro perfilado para su «defensa», abdicó de él al dirigir su demanda al 'Juez Promiscuo Municipal de Santa Bárbara', mal podría anteponerse a ese querer la primacía detallada en el artículo 29 del Código General del Proceso, pues si de cara a sus intereses y de los de su contradictor, le parece mejor que sea aquel juzgador el que conozca de sus pedimentos, dada su proximidad al inmueble objeto de controversia, no hay motivos para atarlo a otro que por su lejanía carecerá de inmediación en relación con los hechos que la soportan. Lo contrario, sería tanto como obligar a la empresa a que haga uso de una concesión que le resulta infructuosa (...) Si esto es así, lo que apareja un «beneficio» para la «entidad», nada impide que decline de él, direccionando el libelo al juez del sitio en donde se encuentran los bienes objeto de sus exigencias, quien en principio estaría facultado para aprehenderlas en virtud del 'foro real', máxime si hay motivos para considerar que el traslado del asunto a un lugar distinto a ése, deviene en perjuicio de sus intereses. En esos términos el canon 15 del Código Civil previene que «podrán renunciarse los derechos conferidos por la leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia», como en este caso, pues se insiste, la 'competencia' asignada al 'juez del domicilio de la entidad' está instituida en su provecho"[10].

Finalmente, aunque algunas veces en las situaciones aludidas en los literales b y d se prescindió del principio de "perpetuatio jurisdictionis", en muchas otras también se acudió a él para dejar operante la memorada regla de competencia, con sustento en que "(...) avocado el pleito y sin reclamación de ninguna de las partes, la funcionaria rehusó posteriormente la litis con fundamento en un criterio que no encaja dentro de los que ameritan semejante proceder, toda vez que no está relacionado con los factores funcional o subjetivo, de tal suerte que está llamado a continuar rituándola conforme el anotado principio de 'perpetuatio jurisdictionis', máxime que está pendiente de integrarse en su totalidad el contradictorio" (CSJ AC108-2019, reiterado en AC109-2019 y AC3025-2019)[11].

4.2. Los Despachos que, en supuestos como el mencionado, han preferido aplicar la regla de competencia prevista en el numeral 10º del reseñado Código Adjetivo, han señalado categóricamente que es la ley la que señala cuál de los dos fueros privativos prevalece, pues, el artículo 29 ídem, preceptúa que "es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes...".

Como fundamento de tal deducción, se ha dicho que

"Esta Corte, ha remediado el dilema con el inciso primero del artículo 29 del Código General del Proceso, conforme el cual 'es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes', estableciendo que en todos los trámites en donde participe un organismo de ese linaje [público] habrá de preferirse su 'fuero personal' (...) tratándose de los procesos en los que se ejercen derechos reales, opera el factor territorial correspondiente al lugar de ubicación del bien; y, donde una entidad pública sea parte, el fuero privativo será el del domicilio de ésta, debido a que la ley determina que es el fuero personal el que prevalece (...) [e]n ese sentido, la prevalencia contemplada en el artículo 29 mencionado lo que establece es un beneficio a favor de uno de los litigantes; de suerte que, ante cualquier otra circunstancia que pueda definir la competencia se privilegia su status" (CSJ AC120-2019, citado en AC280-2019 y AC321-2019)[12].  

En virtud de lo anterior y frente a los supuestos en que eventualmente podría predicarse el principio de la perpetuatio jurisdictionis, se ha expuesto que "siendo el fuero subjetivo y además exclusivo, no podía aplicarse el principio legal de la perpetuatio jurisdictionis, con independencia de que se haya admitido o tramitado la demanda por alguno de los juzgadores involucrados en la colisión" (CSJ AC2313-2019)[13].

Y por último, también se indicó que "no puede resultar de recibo la tesis que ve en lo previsto en el numeral 10º del artículo 28 del Código General del Proceso, una prerrogativa en favor de la entidad pública, de la cual puede a voluntad hacer o no ejercicio, dado que la literalidad del texto, inequívocamente, establece de forma imperativa una regla privativa, cuya observancia es insoslayable, además, por estar inserta en un canon de orden público" (CSJ AC1082-2019)[14]class="Letra14pt">.

5. Pues bien, atendiendo las dos tesis descritas, frente a las cuales existe una abierta discrepancia, la Sala encuentra que los argumentos de la segunda son los que deben acogerse, porque se muestran más acordes con la voluntad del legislador, expresada en el sentido claro de sus mandatos; en el entendimiento sistemático de los preceptos sobre competencia; en la pauta de prelación que este concretamente previó en caso de discordancias entre reglas de competencia; y en el interés general que se infiere quiso hacer primar la nueva codificación, al señalar que es en el domicilio de los entes públicos involucrados como parte en  un proceso, que debe adelantarse la contienda.  En efecto:

5.1. De la extensión del factor subjetivo en el vigente Estatuto Adjetivo Civil.

Entendido pacíficamente este, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como aquel que mira la calidad de las partes en un proceso, dado que que permite fijar la competencia según las condiciones particulares o las características especiales de ciertos sujetos de derecho que concurren al mismo, es indudable que este ha estado presente en legislación procesal patria de manera dispersa, al punto que su regulación aparece dentro de los capítulos que disciplinan otros factores de competencia, situación que se ha mantenido hoy día.

Para comprender lo anterior, basta con mirar el desarrollo que ha tenido la ley procesal en punto al conocimiento de procesos civiles en los que el Estado es parte, aspecto sobre el cual, la Sala en providencia AC2429-2019, indicó:

"Con el Código de Procedimiento Civil de 1970, se adscribió a los jueces civiles del circuito todos los asuntos de ese linaje en los que el Estado fuera parte. Bajo dicha normatividad, era la calidad del sujeto el único criterio determinante de la asignación de competencia entre funcionarios, sin consideración a la cuantía del juicio, es decir, bastaba con que en la relación procesal interviniera una entidad de derecho público –como demandante o demandada–, para que el competente fuera el citado juez. Posteriormente, el Decreto 2282 de 1989 dispuso que la prerrogativa señalada en el canon 16 debía mantenerse solamente en los asuntos de menor o mayor cuantía, de modo que si la tramitación era de mínima cuantía, el fuero subjetivo desaparecía, y el asunto se asignaba al juez municipal en única instancia, siguiendo las pautas generales de atribución. Por ello, cabe afirmar que a partir de la vigencia de la norma recién citada, desapareció el fuero automático concerniente a la calidad de las entidades de derecho público, amalgamándose el factor subjetivo con el objetivo, cuantía del asunto. En la siguiente reforma al Código de Procedimiento Civil, introducida por la Ley 794 de 2003, el fuero especial que viene comentándose se eliminó definitivamente[15], de modo que, quizá sin proponérselo, la nueva regulación vació de contenido el artículo 21 del mentado estatuto adjetivo, relacionado con los sistemas de conservación y alteración de la competencia, que estaba restringido a "la intervención sobreviniente de agentes diplomáticos acreditados ante el gobierno nacional", pero siendo ahora estos los únicos que, en vigencia de dicha legislación, conservaban un "fuero especial". El Código General del Proceso, a su turno, no replicó ninguna de las referidas soluciones, sino que introdujo un mandato de atribución subjetiva novedoso, ya no vinculado con la cuantía del asunto, como sucedía entre 1989 y 2003, sino con otro factor, el territorial, al decir que "[e]n los procesos contenciosos en que sea parte una entidad territorial, o una entidad descentralizada por servicios o cualquiera otra entidad pública, conocerá en forma privativa el juez del domicilio de la respectiva entidad".

me a lo expuesto, es viable sostener, entonces, que el factor de competencia subjetivo no ha tenido un capítulo propio en los ordenamientos procesales que han regido y rigen la actividad judicial, en tanto sus disposiciones han quedado inmersas dentro de capítulos que regulan distintos factores de competencia[16] son el territorial (Num. 10º, Art. 28 C.G.P.) y el funcional (Num. 6º, Art. 30, C.G.P.[17]), circunstancia que no le resta, de ninguna manera, su identidad y las características que le son inherentes.    

Por tanto, es inobjetable que tales preceptos desarrollan el factor subjetivo de competencia, el cual se establece a partir de la calidad de las partes del juicio, con el fin de otorgar competencia a jueces de cierta jerarquía o lugar cuando se trata de sujetos de derecho público internacional o entidades públicas del Estado, respectivamente[19], premisa que en últimas resulta ser una de las razones por las que no tiene cabida la tesis que en esta oportunidad se desecha, relativa a que el artículo 29 del Código General del Proceso no es una pauta hermenéutica de recibo, porque no se concibió para esclarecer choques entre foros insertos en el factor territorial, ya que, primero, el precitado canon no hace tal distinción, y segundo, sí está en juego, cual lo pregona ese texto, "la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes".

5.2. La improrrogabilidad de la competencia por el factor subjetivo

En el artículo 16 del nuevo estatuto procesal civil se estableció la improrrogabilidad de la competencia por los factores subjetivo y funcional, razón por la cual, los jueces pueden declarar su falta de competencia por esos factores incluso después de haber impartido trámite al proceso, con independencia que esta haya sido o no alegada por las partes y de que la relación jurídico procesal haya sido trabada, en cuyo caso lo actuado hasta antes de la sentencia conservará validez, incluidas las medidas cautelares que hayan sido practicadas.

ute; se dejó consignado en el informe de ponencia para segundo debate al proyecto de Ley Número 196 de 2011[20] de la Cámara de Representantes, donde al referirse a la justificación de la modificación introducida al proyecto inicialmente presentado sobre esta materia, puntualmente en lo que respecta al actual artículo 16, se señaló lo siguiente:

"Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. En primer lugar, se modifica el título de la norma por uno más técnico y preciso, por cuanto el artículo regula tanto la prorrogabilidad como la improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. De otro lado, se precisa el alcance de la improrrogabilidad de la jurisdicción y de la competencia por los factores subjetivo y funcional, para evitar dudas en torno a las consecuencias de que el proceso sea iniciado y tramitado por un juez distinto del asignado por la ley en desatención de estos factores. En virtud de la aclaración realizada, queda claro que lo único anulable es la sentencia y la actuación procesal que adelante el juez después de declarada su incompetencia, es decir, lo actuado ante el juez carente de jurisdicción o carente de competencia por los factores subjetivo y funcional es válido hasta que se advierta y declare tal circunstancia. Además, se hace énfasis en que la competencia por factores distintos del funcional y del subjetivo (objetivo, territorial y conexidad) es prorrogable, lo que implica que si no se pone en discusión oportunamente la falta de competencia queda radicada en el juez que inició el trámite, aunque originariamente no hubiere sido el competente con aplicación de las demás reglas de competencia" (resalto intencional)[21].

Es decir, que esa forma de disciplinar la competencia para los factores funcional y subjetivo, trae consigo otra cuestión sumamente importante, cuál es la imposibilidad de dar aplicación al principio de la perpetuatio jurisdictionis[22]. En efecto, si el legislador optó por establecer el carácter de improrrogable a los citados foros de distribución, lo que se traduce en que de ellos no se puede disponer ni aun bajo el consentimiento de las partes, y determinó que aunque lo actuado por el juzgador sin jurisdicción y competencia conserva validez, menos la sentencia, lo que finalmente consagró fue una excepción al principio de la perpetuatio jurisdictionis.

Finalmente, en virtud de lo expuesto hasta ahora y de la condición de imperativa de las normas procesales por ser de orden público (Art. 13, C.G.P.), surge una última consecuencia, no menos importante, el carácter de irrenunciable de las reglas de competencia establecidas en razón de los aludidos foros, en tanto que, como ya se dijo, no pueden ser desconocidas ni por el juez ni por las partes, motivo por el cual no puede interpretarse que el no acudir a ellas significa una renuncia tácita a la prerrogativa que confieren, como lo sería, en este caso, la ventaja otorgada a las entidades públicas en el evento previsto en el numeral 10º del artículo 28 del citado estatuto.

En tal sentido, no puede afirmarse que si un órgano, institución o dependencia de la mencionada calidad radica una demanda en un lugar distinto al de su domicilio, está renunciando automáticamente a la prebenda procesal establecida en la ley adjetiva civil a su favor, pues, como se ha reiterado, no le es autorizado disponer de ella, comoquiera que la competencia ya le viene dada en forma privativa y prevalente a un determinado juez, esto es, el de su domicilio; de ahí que, no puede renunciar a ella.       

Por ello es que se ha dicho, con profusa insistencia, que

"No puede resultar de recibo la tesis que ve en lo previsto en el numeral 10º del artículo 28 del Código General del Proceso, una prerrogativa en favor de la entidad pública, de la cual puede a voluntad hacer o no ejercicio, dado que la literalidad del texto, inequívocamente, establece de forma imperativa una regla privativa, cuya observancia es insoslayable, además, por estar inserta en un canon de orden público. Recuérdese, en ese sentido, el precepto 13 de la Ley 1564 de 2012, a cuyo tenor, '[l]as normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización legal'" (CSJ AC4273-2018)[23].

5.3. La colisión de fueros privativos planteada tiene solución a partir del artículo 29 del Nuevo Código Procesal Civil.

e anotó anteriormente, en las controversias donde concurran los dos fueros privativos enmarcados en los numerales 7º y 10º del artículo 28 del Código General del Proceso, como el que se presenta cuando una entidad pública pretende imponer una servidumbre de conducción de energía eléctrica sobre un fundo privado, surge el siguiente interrogante: ¿Cuál de las dos reglas de distribución es prevalente?[24]

Para resolver dicho cuestionamiento, el legislador consignó una regla especial en el canon 29 ibídem, el cual preceptúa que "[e]s prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes... Las reglas de competencia por razón del territorio se subordinan a las establecidas por la materia y por el valor".

En virtud de las pautas interpretativas previstas en los artículos 27 y 28 del Código Civil, que aluden en su orden a que, "[c]uando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", y "[l]as palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal"; es dable afirmar, con contundencia, que con dicha regla lo que quiso el legislador fue dar prevalencia al factor subjetivo sobre cualquier otro, con independencia de donde se halle previsto, al expresar que la competencia "en consideración a la calidad de las partes" prima, y ello cobija, como se explicó en precedencia, la disposición del mencionado numeral 10º del artículo 28 del C.G.P.   

La justificación procesal de esa prelación muy seguramente viene dada por el orden del grado de lesión a la validez del proceso que consultan cada uno de esos factores de competencia, ya que para este nuevo Código es más gravosa la anulabilidad por el factor subjetivo que por el objetivo y territorial, pues, como se anticipó, hizo improrrogable, exclusivamente, la competencia por aquél factor y por el funcional (Art. 16).

En ese sentido, ante situaciones como la que se analiza, debe aplicarse la pauta de atribución legal privativa que merece mayor estimación legal, esto es, la que refiere al juez del domicilio de la entidad pública, por cuanto la misma encuentra cimiento en la especial consideración de la naturaleza jurídica del sujeto de derecho en cuyo favor se ha establecido, regla subjetiva que, en la actualidad, está enlazada con una de carácter territorial.

Por tanto, no es pertinente afirmar que el inciso primero del aludido precepto 29 se refiere exclusivamente a colisiones que se susciten entre factores de competencia, en el caso, el subjetivo y territorial, no respecto de los foros o fueros previstos en este último, toda vez que el legislador, dentro de su margen de libertad de configuración normativa, no excluyó en manera alguna las controversias que lleguen a suscitarse dentro del mismo u otro, a más que ello desconoce cómo el factor subjetivo está presente en distintas disposiciones procesales, según se dejó clarificado en el anterior acápite.  

De ahí que, tratándose de los procesos en los que se ejercen derechos reales, prima facie, opera el factor territorial correspondiente al lugar de ubicación del bien; sin embargo, si en dicho litigio, es una entidad pública la que obra como parte, el fuero privativo será el del domicilio de ésta, debido a que la ley lo determina como prevalente.

Por ello es que se ha dicho, en un sinnúmero de oportunidades, que "en las controversias donde concurran los dos fueros privativos antes citados, prevalecerá el segundo de ellos, es decir el personal, esto es, el del domicilio de la entidad pública, por expresa disposición legal" (AC4272-2018)[25], así como también que "en esta clase de disyuntivas, la pauta de atribución legal privativa aplicable, dada su mayor estimación legal, es la que se refiere al juez de domicilio de la entidad pública, por cuanto la misma encuentra cimiento en la especial consideración a la naturaleza jurídica del sujeto de derecho en cuyo favor se ha establecido" (AC4798-2018).

6. Conclusiones.

En consideración a todo lo expuesto en precedencia, la Sala concluye que en los supuestos descritos en los literales a, b, c, d y e del punto 4.1. de la presente providencia, la colisión presentada entre los dos fueros privativos de competencia consagrados en los numerales 7º (real) y 10º (subjetivo) del artículo 28 del Código General del Proceso, debe solucionarse partir de la regla establecida en el canon 29 ibídem, razón por la que prima el último de los citados.

Y las cosas no pueden ser de otra manera, porque la decisión sobre el foro para conocer de ciertos procesos está reservada, como garantía del debido proceso, al legislador, quien en el caso colombiano, además de establecer pautas específicas de competencia, ofreció una regla insoslayable para solucionar casos en los cuales, factores de competencia o fueros dentro del factor territorial, llegaren a estar en contradicción.

Es decir, que para la determinación de la competencia, no pueden entrar en juego razones de conveniencia, que vayan en contravía de los designios del legislador.

7. Caso concreto

En el sub-lite, del certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda[27]bserva que la convocante Interconexión Eléctrica ISA S.A. E.S.P. es una sociedad de economía mixta y así se corrobora acudiendo a la página web de la misma[28], donde aparecen sus estatutos y, en ellos, su naturaleza jurídica. Además, tales elementos indican sin lugar a dudas que su domicilio es la ciudad de Medellín.

De conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, la Rama Ejecutiva del poder público está integrada en el sector descentralizado por servicios, entre otras, por "[l]as sociedades públicas y las sociedades de economía mixta", por lo que es evidente que la demandante es una de las personas jurídicas a que alude el numeral 10° del artículo 28 del Código General del Proceso, el que resulta entonces aplicable en virtud de lo previsto en el canon 29 ibídem, y no así el que atribuye la competencia en atención al lugar en donde se encuentran ubicados los bienes (Num. 7º), como lo pretendió el Juez Noveno Civil Municipal de Medellín.

Por estas razones, se asignará la competencia para seguir con el trámite al mencionado despacho, y se pondrá al tanto de ello a la otra autoridad involucrada.

DECISIÓN

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE:

Primero: Unificar la jurisprudencia en el sentido de que en los procesos de servidumbre, en los que se está ejercitando un derecho real por parte de una persona jurídica de derecho público, la regla de competencia aplicable es la del numeral décimo del artículo 28 del Código General del Proceso.

Segundo: Dirimir el conflicto de competencia surgido entre los Juzgados mencionados, determinando que al Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín corresponde conocer el verbal de imposición de servidumbre de Interconexión Eléctrica ISA S.A. E.S.P., frente a Ivo León Salazar Pérez.

Tercero: Remitir, en consecuencia, el expediente a dicho Despacho e informar de tal actuación, mediante oficio, al otro involucrado, a la parte demandante y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Notifíquese,

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Presidente de Sala

(Con salvamento de voto)

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

(Con salvamento de voto)

SALVAMENTO DE VOTO

MAGISTRADO OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

RADICACIÓN 11001-02-03-000-2019-00320-00

Con el respeto que merece la postura mayoritaria plasmada en la providencia emitida por esta Corporación el xx de diciembre de 2019, que dirimió el conflicto de competencia suscitado entre los Juzgados Noveno Civil Municipal de Medellín y Promiscuo Municipal de Amalfi para conocer del proceso promovido por Interconexión Eléctrica ISA S.A. E.S.P. contra Ivo León Salazar Pérez, a continuación expongo las razones de mi disenso.

1.- Sin reparo a la reseña de los diversos problemas que la Sala ha abordado cuando quien reclama la imposición de una servidumbre de conducción de energía eléctrica es una entidad pública, mi discrepancia estriba en la solución dada a cada uno y el precedente que se sienta para los casos análogos venideros, por cuanto estimo que la dicotomía que brota de que el numeral 7 del art. 28 del Código General del Proceso radique la competencia en el juez del lugar donde se encuentran los bienes, en tanto que el numeral 10 ídem la fije en el fallador del domicilio de la actora, no solo es irresoluble si meramente se acude al carácter «privativo» que cada una de esas normas establece, sino que tampoco halla respuesta en la regla de prelación que trae el inciso primero del artículo 29 íd., según la cual, la calidad de las partes prima sobre el factor «real», por cuanto, en estricto sentido, tales disposiciones discordantes no involucran un foro subjetivo, sino una asignación de procesos en función exclusiva del territorio, como literal y claramente se desprende de la intitulación, encabezado y contenido del precepto que las enmarca.

Recuérdese que el inciso primero del artículo 27 en armonía con el numeral 6 del 30 ibídem contempla los únicos eventos que el legislador enmarcó dentro del «fuero subjetivo», concernientes a los juicios en los que es parte un estado extranjero o un agente diplomático. Los restantes, aluden a pautas de competencia fijadas con soporte en aspectos distintos, por ejemplo, como ocurre en el caso concreto, en el lugar donde se ubica el posible fundo sirviente o el domicilio de la entidad pública que integre alguno de los extremos del litigio.

Visto, entonces, que las reglas de «competencia» que aquí se enfrentan, en realidad corresponden a un mismo factor de atribución, el «territorial», y que, por ende, la salida hermenéutica contenida en el 29 ibídem no resulta aplicable, surge una verdadera antinomia cuya resolución el ordenamiento jurídico no contempla en forma expresa.

2.- En semejante escenario, al tenor de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 11 y 12 de la Ley 1564 de 2012, en procura de hacer efectivo el derecho sustancial, emerge necesaria la aplicación de los «principios constitucionales y los generales del derecho procesal», de los cuales desde antaño se ha aseverado que «no sólo irradian sino integran el ordenamiento jurídico, y sirven al propósito de adaptarlo a las sensibles transformaciones dinámicas en la vida de relación, misión vital de la jurisprudencia» (CSJ SC, 21 feb. 2012, exp. 2006-00537).

Postulados entre los que para el asunto particular cobran especial relevancia los de i) inmediación, ii) concentración y iii) igualdad procesal, que cimientan el ordenamiento procedimental concebido por el legislador de 2012.

El primero, alude al contacto directo del juzgador con las demás personas que participan en el juicio [y la práctica de pruebas]; el segundo, recoge la existencia del cumplimiento de la unidad de acto, esto es, de tiempo, de lugar y de acción, que supone la realización de todas las actuaciones del proceso en un mismo momento y lugar, de todo el trámite en una sola audiencia, hasta lograr la conclusión con la sentencia (CSJ AC1599- 2018).

A su turno, el de «igualdad de las partes», consagrado, en abstracto, en el artículo 4 del Código General del Proceso y, en concreto, como un deber del juzgador, en el numeral 2 del artículo 42 ejusdem, consiste en

(...) la posibilidad para todos los habitantes de ejercitar sus derechos en juicio obteniendo protección jurídica del Estado, en igualdad de condiciones. Inclusive las entidades públicas acuden al proceso en igualdad de condiciones que los particulares, salvo ciertas prerrogativas que se explican por la prevalencia del interés público sobre el privado, pero que no alcanzan a eliminar el principio del equilibrio procesal, como son las referentes a competencia del juez, notificaciones personales a sus representantes, consulta de sentencias adversas y exclusión de costas y de la perención si obran como demandantes. Este principio requiere elementos materiales y elementos subjetivos; aquellos tienden a eliminar privilegios especiales que determinan desigualdad y a la creación de instituciones como el amparo de pobreza, que se dirigen a disminuir en lo posible las desigualdades de la fortuna. Los segundos radican en la independencia del órgano judicial para que la justicia sea igual para todos y para que no influyan en su aplicación factores ajenos a su esencia[29].

Elementos vertebrales de la actividad judicial que sufren grave menoscabo cuando al desatar la encrucijada, la Corte se inclina por el numeral 10 del artículo 28 citado, que atribuye la competencia para conocer los procesos de servidumbre a los jueces con asiento en el domicilio de la entidad pública.

Primero, porque imponen al demandado, quien en no pocas ocasiones es el extremo más débil en esta clase de relaciones jurídico procesales, la carga de atender el pleito por fuera de su vecindad (la cual, incluso, la mayoría de veces coincide con el lugar donde está el inmueble objeto del proceso), con todas las desventajas económicas y logísticas que, de suyo, ello implica, y directa repercusión negativa en la posibilidad de desplegar una defensa efectiva.

Segundo, porque, al pretender servirse de un predio de naturaleza privada para satisfacer un interés general, se presume que la entidad estatal ya tiene presencia en la zona donde se encuentra el respectivo fundo y, por ende, en el lugar en donde se surtiría la actuación judicial, por manera que no tendría que incurrir en mayores costos para afrontarla.

Tercero, porque, como es sabido, en este tipo de asuntos es de práctica forzosa la inspección judicial (artículo 376 ídem  en concordancia con el 28 de la Ley 56 de 1981 y el 3, num. 4, del Decreto 2580 de 1985), diligencia que el juez de conocimiento no puede realizar directamente (como, prima facie, lo impone el principio de inmediación) al asumir que el competente en estos eventos no es el del lugar donde se sitúa el predio, sino el del domicilio de la entidad estatal.

A la imposibilidad de inmediar dicha prueba, se suma la dilación que sigue a la comisión de diligencias judiciales, ocasionada en buena medida por todos los trámites administrativos y secretariales que implica, lo cual va en desmedro, sin mayores justificaciones al menos en este caso, del claro propósito del legislador de 2012, de promover mecanismos que garanticen la pronta y eficaz administración de justicia.

En esa misma línea, tampoco parece excesivo convenir en que los testigos que más provecho reportarían a la definición de litigios así, son aquellos que habitan en el entorno del raíz sirviente, cuyas declaraciones no pueden recepcionarse de manera normal y directa al asignarse la competencia a un fallador distinto al que ejerce sus funciones donde se localiza la heredad.

En el mismo orden de ideas, aunque desde otra perspectiva, es palmario que si el funcionario al que se adjudica el pleito no es el del lugar donde se encuentra el bien, no puede interactuar con todas las personas con interés en el asunto.

Por supuesto que todo lo enunciado materializa el mandato de procurar hacer efectiva la igualdad de las partes, en tanto que acerca la justicia a la más débil, poniéndola en un plano procesal equivalente a la contraria, a quien la solución que prohíjo no irroga mayor onerosidad.

3.- En el anterior orden de ideas, ningún inconveniente hay para entender que cuando el conocimiento ha sido asumido por un juez de la vecindad del organismo demandante, no hay lugar a alterarlo mientras el extremo convocado no lo discuta por los mecanismos y en las oportunidades procesales pertinentes, toda vez que, se itera, se trata de un tema de competencia por razón del territorio, es decir, no se adscribe en las dos únicas situaciones en que conforme el artículo 16 del Código General del Proceso la misma es improrrogable, vale decir, por los factores subjetivo y funcional.

Lo que se hace más evidente al observar que el precepto 27 ya citado, con excepción de esa dupla, prevé que la competencia no variará, por «...la intervención sobreviniente de personas que tengan fuero especial...», de tal suerte que no se está frente a una situación de absoluta irrenunciabilidad «de las reglas de competencia establecidas en razón de los aludidos foros» por motivos de orden público u otros, ni hay inconveniente para que opere el principio de perpetuatio jurisdictionis.

4.- En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia.

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA   

SALVAMENTO DE VOTO

Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-00320-00

Disiento, expresamente, de la forma como se resolvió y se adoctrinó, para conflictos de competencia como el presente.

1. La tesis de la Sala mayoritaria, expuesta en el proveído que precede, conduce a dos conclusiones: (i) que ante la colisión entre los foros de competencia contenidos en los numerales 7º y 10º del artículo 28 del Código General del Proceso, prevalece siempre, y en todos los casos, éste última, en proyección de lo normado en el canon 29 ibídem; y (ii) que la entidad pública no puede renunciar al fuero con el cual al cobija el numeral 10º del citado precepto, en tanto, las normas de competencia son de orden público e imperativas.

Considero inadmisibles tales deducciones, por estar fundadas en una interpretación errónea de las normas de competencia que prevé el Estatuto Adjetivo; y, además, son lesivas del orden constitucional y convencional vigente. Por tanto, estimo necesario salvar mi voto.

2. Para el efecto, expondré mi concepción sobre los factores de competencia en juego, y cómo el ordenamiento procesal los disciplina y jerarquiza; para luego indicar porqué el foro de que trata el numeral 10º del canon 28 del C.G. del P. es renunciable.

3. Los factores de competencia determinan la autoridad judicial a quien el ordenamiento atribuye el conocimiento de una controversia en particular, razón por la cual, al asumirla o repelerla, tiene la carga de motivar su resolución.

Se distinguen, para estos efectos, según la clasificación doctrinaria[30] y jurisprudencial[31] mejor fundada, los factores (a) objetivo; (b) subjetivo; (c) funcional; (d) territorial; y (e) de conexidad.

El primero se relaciona con el objeto del negocio judicial, ya en cuanto a su naturaleza (ratione materia) ora respecto de su cuantía (en razón del valor de la pretensión)[32].

El subjetivo se genera por la calidad de las personas interesadas en el litigio (ratione personae); es decir, para fijar la competencia se torna en elemento central la connotación especial que se predica respecto de determinado sujeto de derecho. Así, por razón de este factor, compete a la Corte Suprema de Justicia conocer de los procesos contenciosos en los cuales es parte un Estado extranjero o un diplomático acreditado ante el gobierno de Colombia (art. 30 núm. 6 CGP).

El funcional se deriva de la clase especial de tareas o funciones que desempeña el sentenciador en un litigio y de las exigencias propias de éstas, como el caso del juez atribuido para sustanciar y resolver un recurso determinado. Su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distintas categorías; por ejemplo, el de apelación o de casación.

El factor territorial se define como el resultado de la división del país hecha por la ley en circunscripciones judiciales, de manera que dentro de los límites de su respectiva demarcación territorial pueda un órgano ejercer la jurisdicción en relación con un puntual asunto.

Por último, el de conexidad se relaciona con la circunstancia de que un juez, no obstante, no ser el competente para gestionar una causa o algunas de las pretensiones formuladas en la demanda, puede conocer de ellas en virtud de su acumulación a otras que sí le corresponden. Es un típico fenómeno de acumulación de pretensiones.

3.1. Los factores precedentes sirven para establecer el juez competente entre los varios que ejerzan sus funciones en una misma porción del territorio.

Empero, a fin de saber a cuál de los estrados competentes que existen en distintos territorios debe corresponder el conocimiento de un específico juicio, ha de seguirse un criterio distinto.

Para tal solución se aplica el factor territorial compuesto por las nociones de fueros o foros, las cuales se refieren a la circunscripción judicial en donde debe ventilarse la causa. Para la determinación de tal sede resulta imprescindible atender a los elementos presentes en la litis, esto es, el domicilio o la vecindad de las personas y las cosas, entre otros.

La doctrina nacional[33] y extranjera[34], junto con la jurisprudencia[35], ha clasificado los fueros, desde el punto de vista sustancial, en personal, real (forum rei sitae) y convencional o negocial, sin perjuicio de otras sistematizaciones que se han decantado, en virtud de la operatividad o la naturaleza especialísima del litigio.

El primero, es decir el personal, consiste en el lugar donde una persona puede ser llamada a juicio en atención a su domicilio o residencia, ya a su específica calidad; y el real guarda relación con el sitio en el cual se puede demandar o ser demandado, en consideración a la ubicación de las cosas sobre las cuales ha de versar el proceso.

El fuero general es el domicilio. El especial se encuentra constituido, entre otras, por la materia del juicio, base fundamental del foro real, y se erige en su más importante excepción, pues lo desplaza o sustituye[37].

3.2. Tratándose de asuntos en los cuales se ventilen derechos o acciones reales, entre ellos los dirigidos a la imposición, modificación o extinción de servidumbres de cualquier tipo o naturaleza, cuestión que en la providencia ocupa a la Sala, conforme al numeral 7º del canon 28 del Estatuto Adjetivo es competente, con carácter exclusivo, el funcionario judicial del lugar o sede donde se halle localizada la cosa.

La justificación de ello es evidente, pues en estos eventos, es apenas manifiesto que, las pruebas y los elementos para la solución de la controversia se pueden allegar más fácil y rápidamente en el sitio donde se encuentra el objeto de la cuestión, respetándose, además, la comodidad y el interés del particular.

Al respecto, dice Ugo Rocco, en concepto compartido por Devis Echandía:

"Mientras que la competencia por valor, por materia, la funcional, se inspiran en razones de orden superior y de utilidad general para la buena marcha de la justicia, la competencia territorial, en cambio, tiene por fin, sobre todo, servir el interés privado de las partes, en cuanto hace más fácil y más ágil que una determinada causa se siga donde resulte más cómodo a las partes interesadas"[38].

or, la competencia atribuida al juez del lugar donde está la cosa controvertida, es el resultado de una apreciación, en primer lugar, de conveniencia, hecha, como dice Luis Mattirolo[39], por el soberano criterio del legislador, por lo cual debe ser estrictamente mantenida en los límites que su autor creyó adecuado asignarla.

Así quedó dicho en el Informe de Ponencia al Primer Debate del Proyecto de Ley Número 196 de la Cámara de Representantes, que desembocaría en la adopción, en 2012, del Código General del Proceso, donde se expuso:

"Teniendo en cuenta que los procesos que versan sobre derechos reales pueden ser tramitados con menor esfuerzo y mayor eficacia en el lugar donde se encuentren los bienes sobre los cuales recaen aquellos, no se ve razón para que puedan ser tramitados en otro lugar, lo que implica que la competencia debe ser privativa del juez de aquel lugar (...)"[40].

De esta manera se consigue mejor la finalidad de los litigios, cual es, siempre, investigar y acreditar la verdad con el menor costo y sin socavar las garantías de las partes, en especial, las del convocado.

La expresión inserta al segmento correspondiente: "será competente, de modo privativo, el juez del lugar donde estén ubicados los bienes (...)"[41], no admite conclusión diferente, dubitativa, alternativa, oscura, ambivalente, que genere la posibilidad de plantear conflictos con otros fueros o factores. La Real Academia Española, con sabiduría inquebrantable, alude a "privativos" como: "(...) propio y peculiar singularmente de alguien, y no de otros".

No  entiende esta instancia definitoria que ante el carácter especialísimo de este fuero, puedan crearse controversias a contrapelo de un texto totalmente claro, afectando las prerrogativas de los titulares de derechos reales, generalmente minifundistas o pequeños propietarios, en pro de quien ejerce una posición dominante.

La tesis de la Sala mayoritaria conduce a resultados absurdos, por cuanto en los juicios de servidumbres (art. 376 CGP.) y en buena parte de los otros donde se discuten derechos reales, verbigracia, los de pertenencia (art. 375 ib.) o los de deslinde y amojonamiento (arts. 400 y ss. ib.), es manifiesto el interés del legislador en que el negocio sea conocido por el sentenciador del sitio de ubicación del inmueble, al establecer en los primeros la obligatoriedad de la inspección judicial sobre el predio o la instalación de una valla, etc., y, en los segundos, la necesidad de adelantar la audiencia –precisamente- en ese lugar.

¿Será razonable, si el tendido eléctrico de una empresa con domicilio en Medellín, con la calidad aducida, lo extiende o instala en Socha o Puerto Asís, obligar al titular del predio sirviente a viajar para plantear la controversia o soportar la acción en la capital de Antioquia?

3.3. En el ámbito del factor territorial, el fuero privativo significa que necesariamente el proceso debe ser conocido, tramitado y fallado por el sentenciador con competencia "(...) en el lugar de ubicación del bien involucrado en el debate pertinente", no siendo dable acudir, "(...) bajo ningún punto de vista, a otro funcionario judicial, ni siquiera bajo el supuesto autorizado para otros eventos"[43].

Tal circunstancia, entonces, fija la competencia para conocer de la demanda objeto de examen exclusivamente –según el propio texto- en los jueces de la jurisdicción territorial donde se ubica el inmueble en el cual se llevará a cabo la servidumbre, con la más absoluta prescindencia de cualquier otra consideración.

3.4. El inciso primero del aludido precepto 29, contrario a cuanto dedujo la Sala mayoritaria, se refiere exclusivamente a colisiones que se susciten entre factores de competencia, en el caso, el subjetivo y territorial, no respecto de los foros o fueros dentro del factor territorial, como el personal y el real.

En los factores, por tanto, el criterio para resolverlo es el de prevalencia, en el sentido de "superioridad o ventaja", como también se define en el Diccionario de la Real Academia Española; y el de los fueros, la exclusividad, donde al tenor del artículo 28 numeral 1º del Código General del Proceso, la regla general del domicilio, se desplaza por existir "disposición legal en contrario" al foro privativo del numeral 7 del referido canon.

En consecuencia, la controversia en la aplicación de dos foros, al interior del factor territorial, como el personal y el real, el mismo legislador la fija a favor de este último, y el fundamento está en las razones prácticas antes expuestas; en adición, en lo concerniente al subjúdice, porque el Estado Constitucional debe ofertar justicia facilitando al ciudadano afectado con la servidumbre el acceso a la misma y salvaguardándole sus prerrogativas a la defensa, sin trasladarlo a lugares ajenos al sitio donde ejerce el derecho de dominio sobre la cosa y lo humaniza con su trabajo.

3.5. Si en gracia de discusión se aceptara la interpretación según la cual el numeral 10º del artículo 28 del Código General del Proceso consagra un "factor de competencia", no un fuero o foro dentro del "factor territorial", la norma, entonces, desconoce la tradición legislativa patria, así como la trayectoria jurisprudencial y doctrinaria de esta Nación en la materia.

Se distancia, en efecto, de lo previsto en los códigos procedimentales antecedentes que han regido el pretérito procesal, y, ahora, tomando partido por una postura inarmónica, centralista e injusta, indiferente a las necesidades de la ciudadanía y alejada de los cánones constitucionales y de las disposiciones convencionales internacionales, en el propósito de acercar la justicia y su voz, el juez, al hombre de "barro", y que no está propiamente en la sede de un conglomerado empresarial o de un ente ficticio. La historia procesal desmiente el criterio que ahora adopta la Sala.

El Código Judicial de 1931 (Ley 105), en su artículo 155 estableció que "[e]n los juicios que se sigan contra el Estado, el Tribunal Superior competente es el del domicilio del demandante, y en los que siga aquél, el de la vecindad del demandado"; y en el 156, añadió: "En los juicios que se sigan contra un departamento, es competente el Tribunal Superior del mismo, y si en él hay varios, el de la capital. En los que siga un Departamento, lo es el del Tribunal Superior que corresponde al domicilio del demandado"[44].

La Comisión Redactora, integrada por los insignes juristas Constantino Barco, Eduardo Rodríguez Piñeres, José D. Monsalve, Santiago Ospina y Alberto Suárez Morillo, comentó esas disposiciones así:

"Las prescripciones casuistas del Código vigente, hacinadas en él sin sujeción a las reglas del método, y las deficientes e inarmónicas de la Ley 103, sobre la distribución de la competencia entre las distintas autoridades judiciales, las reemplazan los artículos 149 a 156, que exponen la materia en su orden lógico, y, sin dejar de lado ninguna hipótesis, sientan reglas generales sobre la base fundamental del derecho moderno de que el domicilio del demandado, tal como se determina en la ley civil, prefiere a las demás circunstancias, salvo casos excepcionales, para fijar la competencia de las autoridades judiciales que han de entender en los asuntos contenciosos.

Así, tratándose del Estado, que propiamente no tiene domicilio, avisa el proyecto (artículo 15) que en los juicios que él siga, es competente en primera instancia el Tribunal Superior del domicilio del demandado, y en aquellos en que esa entidad sea demandada, lo es el Tribunal Superior de la vecindad del demandado, a intento de evitar que se recargue sobre modo el Tribunal de Bogotá (...)"[45].

 En forma similar lo explicó el profesor antioqueño Antonio José Pardo, quien refiriéndose a tales cánones dejó dicho:

"La Nación tiene jurisdicción en todo el territorio patrio; por consiguiente, al ser demandada, no se sabría a cuál Tribunal correspondería el conocimiento de la acción, si se opta por la regla general del Forum Domicilii Rei; de allí que el Código Judicial hubiera establecido que se tiene en cuenta el domicilio del demandante para señalar inequívocamente cuál es el Tribunal competente para conocer del juicio contencioso.

En cambio, cuando la Nación es la demandante, rige la regla general del Forum Domicilii Rei, y corresponde conocer de la acción que el Estado intenta contra un particular al Tribunal de la vecindad del demandado.

En ambos casos se atiende a la más fácil defensa de los intereses del demandante y del particular demandado" tados para enfatizar)[46].

Esta Corte sentenció que el aludido artículo 155 del estatuto en mención

"(...) favorece en el fondo al particular que demanda, [y en su parte segunda deja] expresamente establecido  que la vecindad del demandado fija el lugar donde debe intentar su acción el Estado; y de todo el contenido de la disposición resulta evidente que ella favorece los intereses de los litigantes contra la Nación o que son demandados por ella, en cuanto les facilita la atención del juicio en el Tribunal de su vecindad o en el que elijan para demandar"[47].

Lo propio hizo, aunque con mayor precisión, el Código de Procedimiento Civil, que en la regla 18 de su canon 23 atribuyó la competencia territorial para conocer "[d]e los procesos contenciosos en que sea parte un departamento, una intendencia, una comisaría, un municipio, un establecimiento público, una empresa industrial o comercial del Estado o de alguna de las anteriores entidades, o una sociedad de economía mixta" en cabeza del "(...) juez del domicilio o de la cabecera de la parte demandada".

A tono con dichas disposiciones, y respetuosa de la tradición jurídica patria, la Comisión Redactora[48] de lo que más adelante sería la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, dejó establecido en el Anteproyecto presentado al Congreso que "[d]e los procesos contenciosos en que sea parte un departamento, un municipio, un establecimiento público, una empresa industrial o comercial del Estado o una sociedad de economía mixta, conocerá el juez del domicilio o de la cabecera de la parte demandada" (art. 23 núm. 10).

xto pasaría a la Cámara de Representantes, permaneciendo inalterado hasta el segundo debate surtido en el pleno de dicho órgano[49], cuando se modificó para quedar como hoy lo consagra el numeral 10º del artículo 28 del C.G. del P.   

Las razones del anotado cambio son un misterio. En las Gacetas del Congreso no reposa ilustración del porqué la redacción varió de esa manera. La única explicación posible se hallaría en un error o en un desacierto. El legislador, lo cierto es, borra de un plumazo décadas de desarrollo legislativo, doctrinario y jurisprudencial.

No quedaba, pues, alternativa diferente a la de aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el precepto 4º de la Carta Política, para darle primacía al fuero real previsto en el numeral 7º del artículo 28 del Código General del Proceso, porque desarrolla mejor el principio constitucional de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) y garantiza el desenvolvimiento de los postulados del derecho al debido proceso (art. 29 íb.) y a la tutela judicial efectiva (art. 2 C.G.P.).

La interpretación acabada de hacer, vista en su conjunto, consulta mejor la finalidad de la legislación procesal y sustantiva y deja a salvo los intereses generales y privados, e indemne la equidad y la justicia, faro y guía de la hermenéutica de las normas en el marco del Estado Social y Constitucional de Derecho.

4. La otra conclusión a la cual arriba el proveído mayoritario, esto es, la cifrada en la idea de que el foro previsto en el numeral 10º del artículo 28 del Código General del Proceso es irrenunciable, la encuentro igualmente deleznable. En efecto:

4.1. Como lo ha manifestado esta Corte y lo ha teorizado la doctrina procesal nacional[50] y extranjera[51], la competencia "(...) es la facultad que tiene un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio la jurisdicción que corresponde a la República"[52]. O, dicho de otro modo, respecto de cada juez o tribunal, es la medida en como puede ejercerse la jurisdicción, pues en ella se actualiza y cristaliza.

Ella puede ser privativa (o única) o preventiva (o plural). Será de la primera clase cuando el juez que puede conocer de un asunto determinado excluye en forma absoluta a los demás; y de la segunda, los eventos en los cuales para un litigio existen varios jueces competentes, pero el primero que lo hace previene en su conocimiento e impide a los demás que lo hagan.

istinción es central en nuestro medio, y debe su incorporación a Antonio J. Pardo, Hernando Morales Molina y Hernando Devis Echandía, quienes tuvieron el mérito de ponerla en evidencia y dotarla de efectos prácticos[53].

4.2. La competencia territorial sirve para fijar el órgano ante quien ha de discutirse la litis o el negocio en razón de la sede.

Dentro de ésta se distinguen varios foros o fueros, nombre que reciben las circunscripciones judiciales en donde deberá conocerse de un determinado asunto, en razón del  territorio, según feliz expresión de Devis Echandía[54].

Algunos son privativos, como los previstos en los numerales 2 (inc. 2º), 7 y 10 del artículo 28 del Código General del Proceso; otros simplemente preventivos, entre los cuales se cuentan los contemplados en las reglas 1, 3, 5 y 6 de la misma disposición, así como los consagrados en el canon 24 ibídem.

4.3. El fuero personal fijado en el numeral 10º del precepto 28 C.G.P., aunque privativo, es –en tesis general- de carácter renunciable.

Ello porque, en el fondo, dicha norma no hace sino consagrar un "beneficio" o "privilegio" en favor de la entidad pública, conforme al cual se le autoriza demandar ante el juez del sitio de su propio domicilio[55].

Pero queda mejor perfilada la anotada facultad si se le contempla como expresión de un derecho personal o derecho subjetivo dispositivo, atribuido por el orden jurídico al órgano público o semipúblico en reconocimiento de su propia personalidad, y en atención a su particular modo de ser y obrar.

prerrogativas, el legislador les ha conferido la posibilidad de declinarse, conforme dimana del contenido del artículo 15 del Código Civil. La renuncia, desde la perspectiva ontológica, supone la dejación de una ventaja (derecho o regla jurídica dispensadora de efectos a favor de alguien) mediante una declaración unilateral de voluntad, expresa o tácita, encaminada a tal propósito[56].

Lo anterior, halla confirmación en el hecho de que el artículo 16 ibídem prevea que la "falta de competencia" por el factor territorial será prorrogable "cuando no se reclame en tiempo". En efecto, si el legislador permite que la competencia erróneamente adscrita sea prorrogable y no configure ningún motivo de nulidad, es porque no ve, en esa circunstancia, una cuestión que atente contra el orden público o las disposiciones imperativas de ley.

4.4. Cuanto se ha dicho no hiere, de ninguna manera, el orden público, mucho menos va en contravía de los intereses generales de la Nación, como equívocamente lo quiso ver la Sala mayoritaria.

Las entidades especiales que prestan servicios públicos, ya sean públicas, privadas o mixtas, se rigen –en general- por las reglas del derecho privado, conforme lo establece el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.

Ello explica el porqué las actividades desarrolladas por este tipo de entes morales, si caen dentro del giro ordinario de sus negocios u objeto social, sean de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, pues el mismo Estado ha consentido en someterse a ella. Y allí prima el derecho a la igualdad de partes (art. 4 CGP), que, no hay duda, adquiere el rango de fundamental, por mandato de los cánones 13 y 29 de la Constitución.

Pretender, como lo hizo la mayoría, que la disposición 10ª del artículo 28 del Estatuto Procesal esté establecida, siempre y en todos los casos, en protección de la entidades allí mismo enlistadas, envuelve un sofisma, un razonamiento falso con apariencia de verdad.

5. Con estribo en lo anotado dejo fundamentados los motivos de mi discrepancia en relación con el auto que precede.

Fecha ut supra,

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado

[1] Folios 1 a 18 del c. 1.

[2] Folios 98 y 99 ib.

[3] Folios 100 y 101.

[4] Folios 3 a 19 y 21 a 33 del c. de la Corte.

[5] Por la trascendencia del asunto y en atención a la solicitud elevada por la parte demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

[6] Con apoyo en una interpretación analógica del inciso 3º del artículo 35 del citado estatuto adjetivo, permitida por el canon 12 ibídem.

[7] Principio básico de la administración de justicia que alude a que los casos iguales deben ser resueltos de la misma manera.

[8] Lo resaltado es intencional.

[9] Al respecto, consultar también las providencias AC1172-2018, AC3288-2018, AC3348-2018, AC3744-2018, AC4639-2018, AC4875-2018, AC5051-2018, AC5177-2018, AC162-2019, AC275-2019, AC277-2019, AC616-2019 y AC1020-2019, entre otros.

[10] CSJ AC3337-2018.

[11] Ver en el mismo sentido, AC3350-2018, AC4334-2019, AC5113-2018, AC5168-2018, AC280-2019, AC3033-2019, AC3124-2019 y AC3130-2019, entre otros.

[12] Consultar asimismo, AC4272-2018, AC4522-2018, AC4612-2018, AC4798-2018, AC4898-2018, AC009-2019, AC117-2019, AC318-2019, AC409-2019, AC1167-2019, AC2313-2019, AC2855-2019, AC3108-2019, AC3022-2019, entre otros.

[13] Ver al respecto, AC4051-2017, AC3422-2018, AC4273-2018, AC4659-2018, AC5404-2018, AC409-2019, AC1163-2019, AC1169-2019, AC1519-2019 y AC2434-2019, entre otros.

[14] Examinar en igual sentido, AC2256-2018, AC4273-2018, AC4659-2018, AC4994-2018 y AC009-2019, entre otros.

[15] Ya que el numeral 1º del artículo 16 pasó a decir: "Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: 1. De los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo", eliminando cualquier referencia a la Nación o entidades de derecho público en general.

[16] Ver en este mismo sentido, CSJ AC5444-2018 y AC2844-2019, entre otros.

[17] Que armoniza con el Art. 27 ibídem.

[18] como lo son: i) competencia exclusiva y excluyente: porque consulta a determinados funcionarios judiciales y desplaza a otros factores que la determinan, al punto que proscribe la prorrogabilidad; ii) cualificación del sujeto procesal: ya que reviste de cierto fuero al extremo que interviene en la relación jurídico adjetiva, como acaece en los supuestos de las normas citadas; y, iii) juez natural especial: ya que es designado expresamente por el legislador el juez que va a conocer del litigio en el que interviene el sujeto procesal calificado (CSJ AC5444-2018).

[19] Coinciden con esta posición los tratadistas Hernando Devis Echandía, Tratado de Derecho Procesal Civil Parte General, Tomo II, Editorial Temis, 1962, pág. 147, y, Hernán Fabio López Blanco, Código General del Proceso – Parte General, Editorial Dupré Editores, 2016, pág. 252.   

[20] "por la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones."

[21] Gaceta del Congreso 745 de 4 de octubre de 2011, pág. 14.

[22] El cual alude a que una vez asumida la competencia por el juez, esta queda establecida y no puede dicho funcionario variarla o modificarla de oficio.

[23] Ver también, AC4659-2018, AC4994-2018, AC009-2019, AC-1082-2019 y AC2844-2019, entre otros.

[24] Conocer en forma prevalente un asunto significa que necesariamente el proceso debe ser conocido, tramitado y fallado por el juzgador que de acuerdo a la regla de competencia designada por la ley como preponderante o dominante entre las demás, debe primar en su elección.

[25] En esa dirección, AC4898-2018, AC009-2019, AC117-2019, AC318-2019, AC409-2019, AC-1082-2019, AC1163-2019, AC1167-2019, AC1169-2019, AC1519-2019, AC2313-2019, AC2855-2019, AC3108-2019, AC3022-2019, entre otros.

[26] Ejusdem.

[27] Fls. 21 a 44, cdno. 1.

[28] http://www.isa.co/es/sala-de-prensa/Documents/nuestra-compania/estatutos-sociales/2018%20Escritura%20Estatutos%20escaneada.pdf

[29] CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Parte General, Hernando Morales Molina, 8ª edición, Ed. ABC Bogotá, 1983, págs. 189 y 190.

[30] Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá. 1962. Págs. 90 y ss.; en similar sentido: VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Ed. Temis. Bogotá. 1984. Págs. 155 y ss.

[31] Cfr. CSJ SC del 24 de julio de 1964 (M.P. Gustavo Fajardo Pinzón).

[32] Cfr. MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Editorial ABC. Bogotá. 1978. Pág. 33; en idéntico sentido: DEVIS ECHANDÍA, Hernando. . Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá. 1962. Págs. 90 y ss.

[33] Véase DEVIS ECHANDIA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Editorial Temis. Bogotá. 2009. Págs. 130 y ss.; y PARDO, Antonio. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Universidad de Antioquia. Medellín. 1967. Paginas 114 y ss.

[34] CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Composición del Proceso. Trad. de la Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana. Págs. 286 y ss; GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1968.  Págs. 130 y ss.; ROCCO, Ugo. Trattato di Diritto Processuale Civile. Tomo II. Pág. 70.

[35] CSJ Auto de noviembre 11 de 1993, GJ CCXXV, página 431; Auto No. 225 de agosto 8 de 1997, exp. 6751; A007-1998, exp. 6991; A087-1998, exp. 7106-1998; A004- 1999, exp. 7452; A009-1999, exp. 7453; Auto No. 158 de julio 19 de 1999, exp. 7707, GJ CCLXI, página 48; A211-2007, exp. 2007-01003; Auto de diciembre 10 de 2009, exp. 2009- 01285; Auto de julio 5 de 2012, exp. 2012-00974; AC1997-2014, exp. 2013-02699; CSJ Sentencia 1230-2018 del 25 de abril de 2018.

[36] Porque también puede ser legal y voluntario, general y exclusivo, concurrente o electivo, hereditario, etc.

[37] Así: DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá. 1962. Pág. 239.

[38] ROCCO, Ugo. Trattato di Diritto Processuale Civile. Tomo II. Pág. 70; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Temis. Bogotá. 1962. Págs. 193-194.

[39] MATTIROLO, Luis. Tratado de Derecho Judicial Civil. Tomo I. Trad. de Eduardo Ovejero y Maury. Editorial Reus. Madrid. 1930. Pág. 568.

[40] Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley Número 196 de 2011, Cámara, por el cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.

[41] Art. 28 núm. 7 C.G.P.

[42] Consultable en: http://dle.rae.es/?id=UDMuqRq

[43] CSJ Auto AC1772, del 7 de mayo de 2018, exp. 2018-00957-00. Reiterando lo manifestado en sendos proveídos de 5 de julio de 2012, rad. 2012-00974-00 y del 16 de septiembre de 2004, rad. 00772-00.

[44] Conforme aparece en: ARCHILA, José Antonio. Código Judicial (Ley 105 de 1931). Editado, Concordado, Comentado y Anotado. Editorial Cromos. Bogotá. 1938. Pág. 40.

[45] Texto visible en: ARCHILA, José Antonio. Ob. cit.  Pág. 40.

[46] PARDO, Antonio José. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ediciones de la Imp. De la U. de A. Medellín. 1950. Pág. 162.

[47] G.J. LVIII, Pág. 756.

[48] En sesión celebradas el 20 de julio de 2005.

[49] Cfr. Gaceta del Congreso 745, de 4 de octubre de 2011.

[50] GONZÁLEZ VELÁSQUEZ, Julio. Institución Procesal Civil Colombiana. Comentarios al Código Judicial. Medellín. 1946. Págs. 44-45;  PARDO, Antonio J. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Medellín. 1967. Págs. 94-96; MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Parte General. Editorial ABC. Bogotá. 1978. Págs. 32 y ss.

[51] Cfr. TARUFFO, Michelle/CARPI, Federico/COLESANTI, Vittorio. Commentario Breve al Codice di Procedura Civile. Editorial Cedam. Padua. 1984. Págs. 7; COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Editorial B de F. Buenos Aires-Montevideo. 2010. Pág. 174; GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Introducción y Parte General. Madrid. 1968. Págs. 126 y ss.

[52] CSJ SC del 24 de julio de 1964. Ver también: CSJ SSC del 6 de octubre de 1981, del 26 de junio de 2003 y del 4 de noviembre de 2009, entre muchísimas más.

[53] Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Editorial Temis. Bogotá. 2009. Pág. 124; MORALES MOLINA, Hernando. Ob. cit. Págs. 46-47; PARDO, Antonio J. Ob. cit. Págs. 106-109.

[54] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit. Pág. 131.

[55] En torno a las nociones de "privilegio" o "beneficio", que dimanan del precepto 10º del artículo 28 C.G.P., véase: AC4444-2018, exp. 2018-02886-00; AC4966-2018, exp. 2018-03138-00.

[56] Cfr. ENNECERUS, Ludwig. Derecho Civil (Parte General). Vol. II. Trad. al castellano de Blas Pérez González y José Alguer. Editorial Bosch. Barcelona. Pág. 44; ver también: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Trad. al castellano de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. Págs. 51-53.

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